A 5.ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a decisão que abriu ação de improbidade administrativa e impôs o confisco de R$ 21 milhões do ex-prefeito Gilberto Kassab (PSD). Afastado da Secretaria da Casa Civil do governo João Doria (PSDB), ele é investigado por suposto repasse daquele valor da Odebrecht via caixa 2 entre 2008 e 2014.

Segundo o relator, desembargador Marcelo Martins Berthe, as provas apresentadas são suficientes para se autorizar o prosseguimento da ação.

“No caso concreto, os fatos descritos na inicial são claros, indicam os indícios de prova; a petição inicial individualiza as condutas imputadas, não se baseia apenas nos depoimentos que revelam o recebimento de importâncias indevidas, que supostamente teriam sido pagas ao então Prefeito do Município de São Paulo, Gilberto Kassab, pela Odebrecht S/A”, decidiu Berthe.

“A verossimilhança que emana do conjunto indiciário, no caso dos autos, portanto, deve ser tida como suficiente para autorizar o recebimento da ação.”

Para o relator, a decisão de se decretar a indisponibilidade de bens também foi acertada. “Havendo indícios suficientes de prática de improbidade administrativa, com possível lesão ao patrimônio público e enriquecimento sem causa, cabível o deferimento liminar da indisponibilidade de bens”, afirmou o desembargador.

A decisão afastou a alegação da defesa de que seria nula a autocomposição realizada entre o Ministério Público, o Município de São Paulo e a empresa Odebrecht e reconheceu a ineficácia do termo de autocomposição com relação aos fatos abrangidos pela Lei de Improbidade Administrativa.

De acordo com o desembargador, o Termo de Autocomposição trata de questões de várias naturezas, não apenas cível e administrativa, mas também de matéria criminal. A ineficácia reconhecida pelo magistrado atinge, especificamente, apenas qualquer pretensão de leniência relativa à Lei de Improbidade Administrativa.

“Ineficaz qualquer transação, acordo ou conciliação que pretenda afastar a aplicação das sanções previstas em lei especial, editada para tratar do tema da improbidade administrativa, porque ela versa sobre direito indisponível. É a expressa disposição legal. Diga-se: não há leniência possível quando o assunto for improbidade administrativa tratada na Lei”, escreveu.

O julgamento, com decisão unânime, teve a participação dos desembargadores Maria Laura Tavares e Fermino Magnani Filho.

Defesa

Em nota, o advogado Igor Tamasauskas, que defende Gilberto Kassab, afirmou: A defesa moveu embargos de declaração em que ressalta que o “acórdão entendeu pela ineficácia do termo de autocomposição para a ação de improbidade em específico, por considerar impossível a realização de transação em sede de ação de improbidade administrativa, nos termos do art. 17, §1º da Lei nº 8.429/92”. “Como consequência, o único efeito seria a impossibilidade de conferir benefícios à Odebrecht, mantendo-se válidos os depoimentos colhidos em inquérito civil”.

O advogado afirma que “houve contradição neste ponto, pois conferiu-se duas soluções distintas para uma mesma situação jurídica. Tratando-se de acordo realizado entre a Odebrecht e o Ministério Público, houve o estabelecimento de benefícios para a empresa em contrapartida a revelação de supostos fatos ilícitos, em depoimentos e elementos de corroboração. Verifica-se a existência de espécie de contrato, sendo que deste instrumento surge um espectro de obrigações e direitos conferidos a ambas as partes”.

“Assim, considerando a ineficácia do instrumento para a ação de improbidade, tem-se que a consequência deve ser idêntica, tanto para o particular, quanto para o Estado, sendo contraditório suprimir os efeitos benéficos do acordo para a empresa e manter a contrapartida acordada para o Ministério Público”, alega.

O advogado diz ainda que “a necessidade de conferir idênticos efeitos para ambas as partes do acordo se dá em razão da própria natureza dos elementos colhidos pelo Ministério Público, pois os depoimentos não foram colhidos no inquérito civil estando as pessoas nas condições de investigados ou testemunhas, senão de colaboradores, com patente interesse na obtenção de benefícios para sua não responsabilização”.

“Neste âmbito, importante notar que a divergência de versões trazidas pelos colaboradores (diferença entre a narrativa original da colaboração perante o C. STF para o relato realizado perante o MP/SP ) demonstra o intento do particular em modificar a narrativa para adequar e possibilitar a sua utilização pelo parquet, possuindo o mero objetivo de a empresa poder retomar contrato assumidamente fraudado no Município de São Paulo (o que foi taxativamente negado pelo Conselho do Ministério Público4 e, recentemente, suspenso com suspeitas de irregularidades pelo próprio Município5)”, argumenta.

O advogado ainda reforça que “sobre os mesmos fatos houve uma readequação da narrativa no depoimento perante o MP/SP, a fim de entrelaçar os fatos ao mandato de Prefeito e vincular a suposta competência estadual, com intento de celebrar o acordo com o MP/SP e permitir a retomada de obras suspensas na Capital”. “A título de exemplo, o Sr. Benedicto, quando da celebração do acordo perante o C. STF, narrou que se encontrou com o Embargante apenas no último trimestre de 2013; no entanto, perante o MP/SP, aduziu que encontrou o Embargante ao final de 2012, no afã de tentar vincular ao exercício de mandato de Prefeito”.

“Por estas razões, entende-se necessário suprir a contradição acima descrita, verificando-se que diante da ineficácia do acordo, não é possível a utilização dos depoimentos e elementos de corroboração entregues em razão exclusiva do acordo, muito menos para justificar o recebimento da ação de improbidade”, requer o advogado.

Tamasauskas ainda diz que “não há qualquer elemento que vincule o Embargante à narrativa desenvolvida pelos colaboradores”. “Não há qualquer e-mail com indicação ou menção ao Embargante, senão e-mails internos da empresa sem a mínima referência a sua pessoa”.

O defensor ainda diz necessário suprir omissão no acórdão a “ser fim de se analisar que, efetivamente, inexistem elementos de corroboração idôneos e de fonte diversa, pois que não foi possível a realização de mediante diligências investigatórias mínimas para confirmação da narrativa desenvolvida”.

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